昆明辩护律师

       　　【 贪污贿赂罪】随着我国改革开放和市场经济的发展，职务犯罪呈现严重化和复杂化的趋势，这种趋势迫切要求加强刑事法制，修改和完善刑法，调整现行刑法不适应社会发展的方面，为改革开放和社会主义市场经济的顺利发展提供有力的法律保障。　　

一、修改和完善渎职罪是反腐倡廉的客观需要　　利用手中的权力和权利进行各种犯罪活动，是与国家公职活动有密切关系的严重犯罪行为，是国家工作人员腐败的表现。国家公职人员犯罪性质的严重性为历代统治阶级所关注，他们深知“禁官邪，肃官方，养廉洁”的重要性，以严刑峻法惩治官吏利用职务犯罪，维护其统治地位，如《唐律》“职制篇”规定：“诸监临主司受财而枉法者，一尺杖一百，一匹加一等，十五匹绞；不枉法者，一尺杖九十，二匹加一等，三十匹加流役”；官吏受财为人请求，受所监临财物、贷所监临财物、私役使所监临及借奴婢、牛马、车船等，都以贪赃论……　　我国是社会主义国家，人民是国家的主人，国家性质决定一切国家机关工作人员都是人民的勤务员，必需廉洁奉公、全心全意为人民服务，这是他们唯一的宗旨。为确保国家工作人员队伍的廉洁性，我国现行刑法对惩治国家工作人员利用职务犯罪作了专门的规定，这些规定在刑法颁布的初期具有一定的可操作性，对遏制国家工作人员利用职务的犯罪活动，起到了应有的作用。近些年来，我国刑事立法方面对国家工作人员贪污腐败现象越来越重视，通过制定特别刑事法规对刑法中有关职务犯罪的规定作了多次的补充和修改，除80年代制定和颁布的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》、《关于惩治走私罪的补充规定》、《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》外，到90年代又先后制定了《关于禁毒的决定》、《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》、《关于严禁卖淫嫖娼的决定》、《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》、《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》、《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》、《关于惩治生产、销售假冒伪劣商品犯罪的补充规定》等。这些决定和补充规定对刑法的修改和补充主要是：1、补充了新罪名，例如在特别刑事法规中增加了挪用公款罪、巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪等；2、调整了法定刑，例如将国家工作人员索取、收受贿赂犯罪情节特别严重的的法定刑由原来“五年以上有期徒刑”调整为“无期徒刑或者死刑”；3、增设了国家工作人员利用职务之便实施分则其他章某些罪的处罚，例如国家工作人员实施刑法第118条、第152条、第171条、第173条之罪的处罚等。特别刑事法规对职务犯罪的补充和修改，增强了刑事法律的可操作性。但是也应当看到，特别刑事法规对职务犯罪的补充和修改仍然存在不足之处，如决定和补充规定对职务犯罪主体所作规定不够严密，调整后的法定刑与其他同类型犯罪的法定刑仍有不协调之处，渎职罪分类还不够明确，罪名的设置还需要作进一步调整等。　　近些年，许多学者对如何完善渎职罪的立法进行了深入的研究和探讨，提出了不少宝贵的意见和建议，特别是对渎职罪的分类、主体、罪名及刑罚方面的研究和探讨，可谓仁者见仁智者见智。但是，学者们对渎职罪立法完善的研究和讨论歧义颇多，[feng1] 如关于职务犯罪主体的范围，学术界就有几种不同的观点，有的学者认为，职务犯罪的主体是指国家工作人员、集体经济组织工作人员和其他依法从事公务的人员。对于集体经济组织工作人员为什么可以作为渎职罪主体，这种观点认为，集体经济所有制性质决定了集体经济组织的组织、管理、生产、经营等活动具有社会公共事务的性质，集体经济组织工作人员符合渎职罪主体的特征，因此可以成为某些职务犯罪的主体[1].有的学者认为，职务犯罪应指国家工作人员职务上的犯罪，这种观点认为，职务犯罪主体应当排除经济组织的工作人员员，即不管是国有经济组织的工作人员还是集体经济组织的工作人员都不能成为职务犯罪的主体 [2].由此可见，要使刑法理论成为刑事立法可靠的依据，对某些问题还需继续进行研究和探讨，以求达到理论上的共识。　　在社会主义市场经济发展的浪潮中，由于市场经济负面影响的客观存在，国家工作人员中一部分人经受不住金钱和物质的诱惑，拜倒在资产阶级的拜金主义、享乐主义和极端个人主义脚下，国家工作人员利用职务犯罪现象不断发生。例如，某边防检查站边检员利用职务为不法分子在8本护照上加盖验讫章，收受贿赂40000多元港币，盖一个章5000元；某省一基层法院非法扣押外省人民代表，当上级机关要他们放人时，他们却坚持“拿钱放人”，造成了极坏的影响。贪污腐败现象在国家工作人员中蔓延和发展的现象，亟待商讨对策，刑事立法应当有所反映。　　综上所述，进一步研究和探讨渎职罪的立法完善，既是修改和完善刑法的需要，也是当前继续反腐倡廉的客观需要。　　

二、关于渎职罪分类和统一归类的思考　　我国刑法对各种渎职犯罪原采取集中规定和分散规定相结合的方式，刑法第八章对渎职罪作了专章观定，包括了渎职罪的8个主要罪名，使渎职罪的罪名相对集中。但是，还有部分渎职罪规定在刑法的其他章中，例如，将国家工作人员不尽职守造成的厂矿重大责任事故罪规定在危害公共安全罪中；将国家工作人员利用职务之便的走私罪，偷税、抗税罪，假冒商标罪规定在破坏社会主义经济秩序罪中；将国家工作人员侵犯公民人身权利的刑讯逼供罪，报复陷害罪，非法剥夺宗教信仰自由、侵犯少数民族风俗习惯罪，伪证罪规定在侵犯公民人身权利、民主权利章中；将国家工作人员利用职务之便侵占国家财产的贪污罪规定在侵犯财产罪中；将国家工作人员挪用特殊款物罪规定在妨害社会管理秩序罪一章中等。显然，上述分类方式主要是以犯罪的同类客体作为依据考虑的，这种分类的结果必然导致渎职罪的规定比较分散。　　关于职务犯罪的分类，在国外和台湾的刑法学者中，有的把职务犯罪分为公务员犯罪和从事特别公务之人员犯罪两类；有的把职务犯罪分为一般职务上的犯罪和行使司法权方面的职务犯罪两类；还有的把职务犯罪分为纯正职务犯罪和不纯正职务犯罪两类[3].在大陆国家刑法学者中，有的把职务犯罪分为经济型职务犯罪和非经济型职务犯罪两类；有的把职务犯罪分为一般渎职犯罪和特别渎职犯罪两类；有的把职务犯罪分为纯粹职务犯罪和非纯粹职务犯罪两类；有的把职务犯罪分为军人渎职罪和普通渎职罪两类；有的把职务犯罪分为单一型职务犯罪和混合型职务犯罪两类[4].在我国刑法学者中，对职务犯罪分类的研究和讨论也越来越引人注目，其中有不少独到的见解，如有的学者主张以犯罪构成理论为依据，从不同角度和侧面对职务犯罪进行不同的分类，从犯罪客体角度考虑，职务犯罪可分为破坏国家对工作人员管理职能的职务犯罪、危害公共安全的职务犯罪、破坏秩序的职务犯罪、侵犯公民人身权利民主权利的职务犯罪、妨害社会管理秩序的职务犯罪、危害国家军事利益的军人职务犯罪等；从犯罪客观要件角度考虑，职务犯罪可分为利用职务之便的职务犯罪、滥用职权的职务犯罪、不尽职责的职务犯罪等；从犯罪主体角度考虑，职务犯罪可分为纯正职务犯罪、非纯正职务犯罪；从犯罪主观要件角度考虑，职务犯罪可分为故意职务犯罪、过失职务犯罪[5].还有的学者主张依照不同标准分类，如依照罪过形式分为职务上的故意罪和职务上的过失罪；依照执行职务的特点分为一般职务犯罪和特殊职务犯罪；依照身份在定罪量刑中的地位分为纯粹职务犯罪、性质性职务犯罪和非纯粹职务犯罪；依照侵犯客体分为破坏财产的经济犯罪、侵犯人身权利犯罪、妨害国家机关管理活动犯罪、危害军事利益犯罪等[6].这些关于职务犯罪分类的理论和方法，其中包括依照犯罪同类客体分类的理论和方法，对于开阔职务犯罪研究的视野很有帮助。