昆明辩护律师

案情：

原告南通市某铸造公司

　　被告宜兴市某环保设备公司

　　2002年11月1日，杨某利用被告宜兴市某环保设备公司公章和合同文本以被告的名义与原告签订一份黄铜铸件购销合同(实为定作合同)。合同约定，原告为被告加工规格为φ216хφ40х530的黄铜铸件200件，单价4460元，金额为892000元;质量标准为铜铸件经需方车后表面不可有肉眼所见的针状气孔和其它铸造缺陷，中孔偏度为2mm。并对交货期和其他有关事项进行了约定。合同成立后，原告按照被告提供的图纸购买模具组织生产，将首批规格为φ216х530、重3244.8kg的20件黄铜铸件(该铸件中间钻孔加工后即为规格为φ216хφ40х530铸件)送往被告厂内仓库。第二天在宜兴某农机厂验收时杨某以铸件有气缩孔不符合合同约定为由强行将铸件扣下，要求原告继续生产合格的铸件送去替换。原告经向同行及有关工程师求教，得知现有的生产技术根本无法生产出合同中约定的质量标准的铸件产品，以后便中止履行合同。

　　2003年9月12日，杨某因采用同样手段在国内诈骗多家企业数额巨大而东窗事发，涉嫌合同诈骗罪被宜兴警方刑事拘留，同年10月12日被逮捕。宜兴市人民法院认定杨某利用合同中设置的质量验收标准陷阱，以对方货物质量达不到合同要求，对方违约为由，将对方所供黄铜铸件当作废品低价进行处理，所得款项不是用于正当经营，而是置他人损失不顾，任意挥霍，随意处分，其主观上根本没有履行的诚意，而是想非法占有他人财物。杨某客观上实施了故意在合同中约定比较高的技术要求，并且在质量验收标准上设置陷阱，从而以对方违约为由，非法占有他人财物的行为。其行为构成合同诈骗罪，被依法判处有期徒刑十五年。原告在得知杨某系利用签订合同故意设置陷阱，构成合同诈骗罪后，将被告诉至南通市港闸区人民法院，请求判令与被告签订的合同无效，由被告返还黄铜铸件20件或折价赔偿97344元并赔偿损失。

　　另查明，杨某系租用被告宜兴市某环保设备公司的办公室、使用被告的公章以被告名义从事黄铜铸件购销业务实施犯罪的。杨某被判刑后，公安机关追回部分赃物发还给其他受害单位，原告未能从司法机关获得财产损失的退赔。

　　分歧：本案在审理过程中，存在以下几种不同意见：

　　一种意见认为，杨某采用在合同中设置质量验收标准陷阱与原告订立加工黄铜铸件合同，通过合法形式掩盖其实施经济合同诈骗的非法目的，签订合同是犯罪构成中的一部分，所订合同行为不再是普通的民事欺诈行为，已违反了刑事法律的规定。被告将公章和办公室借给杨某只是为杨某提供经营方便，对杨某利用公章搞合同诈骗并不明知，合同诈骗是杨某个人犯罪行为而不是职务行为，原告要求返还的黄铜铸件属于杨某诈骗的赃物，本案应当追究犯罪行为人杨某的刑事责任，原告的损失应通过追缴或退赔解决。因为刑事犯罪与经济合同行为分属刑事法规和民事法律调整，杨某利用单位公章和空白合同恶意实施诈骗，已构成犯罪，必须通过刑事程序解决，故本案应驳回原告的请求。

　　第二种意见认为，杨某借用被告公章通过签订合同的合法形式掩盖其实施诈骗的非法目的，构成合同诈骗罪这点当无异议。但按照最高法院(2000)47号《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》对刑事附带民事诉讼的范围明确规定为“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失”，可见经济诈骗犯罪被排斥在通过刑事附带民事诉讼获得民事赔偿之外。因此，按照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第四条规定，被告无证据证明原告明知杨某是借用被告的公章签订合同实施诈骗，给原告造成经济损失，依法应当承担赔偿责任，原告未能从司法机关追缴赃物中获赔，应当由被告赔偿全部损失。

　　第三种意见认为，杨某借用单位公章从事民事活动或者进行犯罪活动时，被借用公章的单位就是民事活动的当事人。本案杨某借用被告单位的公章、从内容看，被告单位与杨某类似委托代理关系。合同法第49条规定：行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信代理权的，该代理行为有效。表见代理的前提是无权代理人从事了无权代理行为，而无权代理人的无权代理行为在绝大多数情况下却是一种不正常的行为，包含了行为人恶意，包括犯罪的故意，因此无论行为人的行为是否构成犯罪均构成表见代理，杨某以被告名义签订经济合同以合法形式掩盖非法目的导致合同无效的后果由被告单位承担，原告可以直接要求被告返还黄铜铸件并赔偿损失。

　　第四种意见认为，《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定，行为人擅自使用单位公章进行犯罪行为，单位有明显过错的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。本案应当追加杨某为被告，判决由杨某返还原告黄铜铸件或折价赔偿，对杨某财产不能偿还部分由被告单位承担主要的赔偿责任。由于原告订立合同时也存在审查不严的过错，自己也应承担相应责任。

　　评析：笔者同意第四种意见。

　　合同诈骗的犯罪行为给受害人造成损失，作为出借公章的单位如何承担民事责任，应区别情况分别处理。首先要区分诈骗的犯罪行为与合同行为是否重合。如果不重合，那么经济犯罪与合同行为分属刑事和民事法律调整，如单位工作人员以单位名义正常对外签订合同，将取得财物非法占为己有或挪作他用，应由单位承担合同责任。如果诈骗的犯罪行为与第三人签订合同重合，合同内容非委托人之意思，它已不是一般性的欺诈行为，不再由民事法规调整，是故意违反国家经济管理法规，破坏经济秩序，或以各种手段非法侵占合法财产，应受刑罚惩罚的行为。本案杨某个人实施诈骗犯罪，并非被告单位委托的真实意思，对于杨某应负刑事责任，没有疑问。但对受害人造成的损失如何承担，理论上分歧很大，司法实践中做法也不统一。

　　第一种意见混淆了刑事责任与民事责任两者的区别，刑事规范是调整行为人的行为是否具有刑事违法性，是否应受刑法制裁。而民事法律主要调整民事法律行为所产生的民事责任。刑事案件中的追赃、退赃主要在刑事诉讼程序中担负着证据的职责，在证明作用完成后发还受害人是为避免当事人的讼累，并不能解决行为人以及对行为人的违法行为过错的民事责任问题。因为行为人的民事责任以及对行为人的违法犯罪行为负有过错的自然人，法人的民事责任应通过另行提起民事诉讼解决。第一种意见不正确。